האם דוקטרינת "החברה הכושלת" צריכה להיבחן מחדש בעידן של כלכלת החדשנות?

לפני מספר שנים פרסמתי מאמר אקדמי בחו״ל בנושא The Introduction and Implementation of the Failing Company Doctrine into the Legal and Economic Systems of Israel, שעסק באחת הדוקטרינות המרתקות בדיני התחרות – דוקטרינת החברה הכושלת (Failing Company Doctrine). הדוקטרינה מאפשרת, בנסיבות חריגות, לאשר מיזוג שאינו עומד בכללי התחרות הרגילים, כאשר החלופה היא קריסתה של החברה ואובדן הערך הכלכלי שלה. במשך שנים ראיתי בדוקטרינה בעיקר מנגנון משפטי-כלכלי. לאחרונה, בעקבות בחינת נושא ניהול חדשנות ובתקני ISO 56000, התחלתי להסתכל עליה מזווית נוספת. האם הדרך שבה אנו מעריכים "חברה כושלת" עדיין מתאימה לכלכלה המבוססת על ידע, טכנולוגיה וחדשנות? כאשר הדוקטרינה עוצבה, עיקר ערכן של חברות נבע מנכסים מוחשיים – מפעלים, ציוד, מלאי ותשתיות. כיום, בחברות רבות, עיקר הערך מצוי דווקא בנכסים בלתי מוחשיים: • קניין רוחני (IP) • ידע ארגוני • יכולות מחקר ופיתוח • טכנולוגיות • נתונים • יכולות חדשנות משמעות הדבר היא שכשל פיננסי אינו בהכרח מעיד על אובדן פוטנציאל יצירת הערך של החברה. ייתכן שחברה איבדה את יכולתה לפעול באופן עצמאי, אך עדיין מחזיקה בנכסי חדשנות שיכולים לייצר ערך משמעותי אם ישולבו בארגון אחר. כאן אני מוצא חיבור מעניין לעקרונות ניהול החדשנות, כפי שהם באים לידי ביטוי בתקנים ISO 56002 ו-ISO 56008. התקנים הללו אינם עוסקים בדיני תחרות, ואינם נועדו לקבוע האם יש לאשר מיזוג. עם זאת, הם מציעים מסגרת סדורה לזיהוי, הערכה וניהול של נכסי חדשנות ויכולות חדשנות – נכסים שלעיתים אינם מקבלים ביטוי מספק במדדים פיננסיים מסורתיים. כאן גם נכנסת לתמונה החשיבות של מערך ביקורת פנים אפקטיבי וממשל תאגידי צופה פני עתיד. תפקידה של הביקורת הפנימית כיום אינו מסתכם רק בבחינת סיכוני ציות או כשלים פיננסיים, אלא מתבטא גם במתן תמונת מצב אובייקטיבית לדירקטוריון על ניהול סיכוני החדשנות וחוסנם של הנכסים הבלתי מוחשיים בארגון. הערכה אסטרטגית כזו מאפשרת קבלת החלטות מושכלות בעסקאות M&A, הרבה לפני שמגיעים לדילמה המשפטית על הצלתה של חברה כושלת. מכאן עולה בעיניי שאלה רחבה יותר. ייתכן שבעתיד, ההערכה הכלכלית העומדת בבסיס דוקטרינת החברה הכושלת תוכל להיעזר גם בכלים מתחום ניהול החדשנות והביקורת, כדי להעריך לא רק את מצבה הפיננסי של החברה, אלא גם את ערכם של נכסי הידע והטכנולוגיה שלה. אינני מציע לשנות את מבחניה המשפטיים של הדוקטרינה. אך ייתכן שכאשר בוחנים האם מיזוג עדיף על קריסתה של חברה, נכון יהיה להביא בחשבון באופן שיטתי גם את ערכם של נכסי החדשנות – אותם נכסים שעלולים להיעלם אם החברה תחדל מלהתקיים. אם כך, השאלה אינה רק: האם החברה כושלת? אלא גם: האם אנו יודעים למדוד את הערך שעלול ללכת לאיבוד אם היא תיעלם? לדעתי, זו אינה רק שאלה משפטית או כלכלית. זו גם שאלה של חדשנות, אסטרטגיה, ביקורת פנים וממשל תאגידי.